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抵押合同未登记法律问题的研究

文字:[大][中][小] 2014-11-26  浏览次数:

抵押合同未登记法律问题的研究

    抵押合同未登记,能否取得优先受偿权,是很多抵押权人所关注的热点,经常有一些民间借贷的债权人咨询:债务人把房子抵押给我了,把房照也给我了。经询问,并未到房产部门进行抵押登记。民间这种情况非常普遍,针对这一现象,结合担保法及物权法的相关法律规定,对这一问题作如下分析:

    一、抵押合同未登记,抵押合同效力问题的变革

    1、以〈担保法〉第四十二条规定的抵押物进行抵押未登记,抵押合同不生效。

法定抵押物未登记,抵押合同不生效是1995年公布的《担保法》所持的观点。

   《担保法》第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
     第四十二条 办理抵押物登记的部门如下:
    (一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;

    (二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;
    (三)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;
    (四)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;
    (五)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。

     依照上述规定,以土地使用权、房屋建筑物、林林、航空器、船舶、车辆等进行抵押的,必须到相应部门进行登记,否则抵押合同不生效。

    另外,《合同法》的司法解释(一)针对合同应当办理批准、登记手续才生效的问题作出了规定:

    最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)第九条第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。

    该合同法解释更进一步的明确了:法定抵押物,未经登记合同未生效。

    2、以《物权法》第一百八十条规定的建筑物和其他土地附件着物、建设用地使用权、以招标拍卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物进行抵押,未办理抵押登记,抵押合同生效(禁止抵押的物除外),但抵押权未设立。

   《物权法》第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
  (一)建筑物和其他土地附着物;
  (二)建设用地使用权;
  (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
  (四)生产设备、原材料、半成品、产品;
  (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
  (六)交通运输工具;
  (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
  抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

    第一百八十四条 下列财产不得抵押:
  (一)土地所有权;
  (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
  (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
  (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
  (五)依法被查封、扣押、监管的财产;
  (六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

     第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

   第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

通过上述《物权法》相关法律规定的阅读,不难发现,物权法对于抵押合同生效及抵押权的设立与《担保法》的规定有明显的法理上的变化,将抵押合同与抵押权分开进行规定。

    抵押合同是否生效,应当依据《物权法》第一百八十四条和《合同法》的相关规定来判断,而不能以抵押权是否设定登记为标准进行判断。如果抵押合同具备法律规定的生效要件,则应认为合同关系已经生效,从而对抵押合同当事人具有约束力,若有违约情形,自应承担违约责任。《物权法》从根本上纠正了《担保法》第四十一条“抵押合同自登记之日起生效”的规定。依据《物权法》的理论,设定抵押权是一种物权变动,物权变动分为物权变动原因和物权变动结果,抵押合同是物权变动的原因,物权登记是物权变动的结果,物权变动的原因和物权变动的结果不能混淆,《担保法》第四十一条混淆了变动原因和变动结果,违背了物权法理论,第四十一条有不当之处,故物权法进行了纠正。

    二、依据物权法理论,抵押合同已生效但未办理抵押登记该如何处理?

    通过对《担保法》和《物权法》对抵押合同及抵押权的区分比较,可见《物权法》对《担保法》第41条、42条进行了修正,《物权法》的效力高于《担保法》因此,《担保法》这两条作废,应按《物权法》的规定处理。

    抵押合同已生效,但未办理抵押登记这种情况,应依据抵押合同的合同原理进行处理,抵押合同是当事人之间设立抵押权的合意,如抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记的,则抵押权人可以诉至法院,请求法院判决抵押人补办抵押登记手续,或者请求法院判决抵押人承担违约责任或者损害赔偿责任。

 

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