自《中华人民共和国合同法》第二百八十六条（简称“合同法２８６条”，下同）规定了建设工程承包人对工程价款享有优先受偿权以来，因其立法意旨模糊不明，对该优先权的权利属性在理论上产生了诸多分歧；又因其可操作性欠缺，从而导致在司法实践中鲜见该条款的适用。因此，虽然立法者用心良苦，但合同法２８６条实施３年多来收效却不明显，现实生活中工程款拖欠现象仍未根本解决，被认为是中看不中用的“休眠条款”。这里，笔者将结合新近最高人民法院对该条款所作的批复，谈谈自己对该优先受偿权之权利属性的理解及其在司法实践中适用时应当注意的若干问题。
建设工程价款优先受偿权的权利属性
合同法２８６条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该规定，建设工程承包人的建设工程价款优先受偿权应属于物权的范畴，具有对抗一般债权的效力。对于这一点，学界已有共识。
然而，对于该优先受偿权的权利属性，学界却存在着不同的观点：一种认为是留置权，一种认为是法定抵押权，还有一种认为是优先权。
第一种观点认为，该权利在性质上属于留置权。①因为我国担保法第８４条规定，因加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。而建设工程合同在性质上就是承揽合同，所以也可以发生留置，在发包人逾期不支付工程款的情况下承包人有权对建造的工程予以留置。
对此，笔者认为，根据传统物权法理论，留置权仅适用于动产。虽然现在大陆法系的多数国家（如日本）和地区并不否认不动产也可成为留置的对象，但是我国担保法第８２条的规定仍然确立了“留置权的标的物为动产”这一原则。而建设工程价款优先受偿权的标的物是不动产，与留置权的适用对象不符。此外，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。即使在承认不动产留置权的日本，亦如是规定。而从合同法２８６条的规定来看，承包人在交付工程后，其虽已不占有标的物，但仍享有该优先受偿权。因此，基于以上理由，建设工程价款优先受偿权的权利属性不应认定为留置权。
第二种观点认为，建设工程价款优先受偿权应当属于法定抵押权。②③因为承包人的优先受偿权具有从属性、不可分性、追及性等抵押权的一般特点，且在合同履行中发包人并未绝对地丧失对工程的占有和控制，表明此种权利不以移转标的物的占有为必要，因此符合抵押权的主要特征。且从比较法的角度看，未设立独立优先权制度的瑞士民法和我国台湾地区民法，分别在第８３７条和第５１３条规定了承揽人就承揽关系所生之债权对承揽标的物享有法定抵押权。参加合同法立法工作的梁慧星先生，则通过对合同法各个立法阶段的叙述，来说明该条的立法本意始终是指法定抵押权。梁先生还认为，既然是法定抵押权，其成立直接根据法律规定，不须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记。
对此，笔者认为，虽然建设工程价款优先受偿权与法定抵押权的性质有许多相似之处，但若将该优先受偿权认为是法定抵押权，仍缺乏说服力。其理由：第一，我国通过民法通则、合同法特别是担保法，已经建立起一套较为完善的独立的抵押权法律制度，而其中并无法定抵押权的规定或类似规定。若将建设工程价款优先受偿权确定为法定抵押权，则违背了物权法定原则。第二，根据我国担保法的规定，抵押权的设定必须经过登记才能产生；未经登记的，不仅抵押权不能产生，而且抵押合同亦无效。但是从合同法２８６条的规定来看，并无对建设工程价款优先受偿权进行登记的要求。如果将该权利确定为法定抵押权，则将否定我国不动产抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响。事实上，在规定了法定抵押权的国家里，也并非都不要求登记。德国、瑞士、日本、韩国等国家均规定法定抵押权必须进行登记。第三，建设工程价款优先受偿权作为承包人的法定抵押权，与建设工程贷款人的抵押权的优先性不易确定。虽然梁先生认为，在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。但是，鉴于法定抵押权与约定抵押权之间存在着密切联系，各国立法一般都确认法定抵押权可准用约定抵押权的有关规定。我国台湾地区民法第８８３条也规定，物权编抵押权章中关于抵押权之规定，于权利抵押权及法定抵押权准用之。因此，在法定抵押权与约定抵押权并存时，适用“时序先后决定次序先后”的一般原则是各国的通例，即无论是法定抵押权抑或约定抵押权，凡成立在先者，其次序优先。④而梁先生关于法定抵押权均应优先于约定抵押权行使的观点必须以法律有明确规定才能成立。合同法２８６条赋予承包人以优先受偿权的立法目的是为了有效地解决“社会上严重存在的拖欠承包费问题”，由于法定抵押权并不当然具有优先于约定抵押权的效力，故将该优先受偿权定性为法定抵押权并不能很好地实现这一立法目的。因此，建设工程价款优先受偿权的权利属性也不应认定为法定抵押权。
第三种观点认为，建设工程价款优先受偿权在性质上应当属于一种优先权。⑤⑥它是法律为了维护社会的公平和秩序，赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利，其设立的目的是对某种特殊的债权加以特别的保护。从合同法２８６条的立法背景看，作此规定乃是针对当前建设单位拖欠工程款现象严重，为切实保障承包单位合法权益而设。而要使承包单位的优先受偿权真正落实，则必须将其定性为优先权。
笔者同意第三种观点，即合同法２８６条规定的建设工程价款优先受偿权在权利属性上是优先权。前面笔者已阐述了否定该权利是留置权或法定抵押权的理由，在此前提下，笔者认为将该优先受偿权确定为优先权有以下两方面的理由：
一方面，优先权比较准确地概括了建设工程价款优先受偿权的性质和特点，体现了合同法２８６条的立法目的。
优先权是法律为实现特定目的而赋予特定当事人优先于他人的一般债权以及有担保债权而受偿的权利。优先权制度渊源于罗马。罗马法上创设优先权制度的立法目的，或为维护公平正义，或为应事实之需要。世界各国民法对罗马法优先权制度的继受程度各不相同。法国民法最先对之加以继受，将优先权与抵押权合并规定于《法国民法典》第三编第十八章“财产取得方法”之中，将其确认为一项独立的担保物权。以法国法为蓝本的法国法系各国民法，均不同程度地接受了优先权制度。源于德国法系的日本民法，也继受了法国民法中的优先权制度，于《日本民法典》第二编物权第八章中加以专章规定，称为“先取特权”。日本民法将担保物权分为法定担保物权（留置权、先取特权）和约定担保物权（质权、抵押权）两大类。由此可见，优先权应是法定担保物权的一种。
优先权具有以下特点：第一、优先权是以担保物的价值进行变价以后所享有的优先受偿权，在性质上是一种价值权和变价权；第二，因为优先权既可以针对动产，又可以针对不动产而享有，且并不需要登记，所以它可以弥补留置权和法定抵押权概念的不足；第三，优先权强调了它是依法律的直接规定而取得的，不以占有或登记为要件。从这些特点看，与合同法２８６条的规定基本相符。
优先权制度是针对社会生活中实际存在的利益冲突而作出的一种价值取舍，它通过社会公共利益考量，认为某些既存的利益冲突只有以赋予某一方以优先权的方式才能解决，从而使其权利形态通过法律予以明确固定。由于优先权制度是建立在取消公示的基础上的，与以公示制度为宗旨的近代担保制度不相容，因此只有一些对社会公共利益和公民的生存权等基本权利相关的利益冲突才通过赋予优先权予以解决。如，日本民法中先取特权的适用对象主要是雇员的工资、旅客或行李的运输费用和工匠、技师、承包人对不动产工程所产生的工程费用等。在我国，由于发包人拖欠承包人工程款的现象十分普遍，尤其是许多承包人是被迫垫资施工，拖欠工程款不仅使一些承包人的职工不能领到工资和报酬，而且使许多承包人资金严重困难，甚至发生破产，由此而影响社会安定。正是基于这一考虑，合同法在立法时为了强化对承包人的保护，设定了建设工程价款优先受偿权。该优先受偿权与优先权在性质和立法目的上完全吻合。
另一方面，建设工程价款优先受偿权作为优先权已为我国法律和司法解释所肯定。
目前，我国担保法虽未将优先权作为一种独立的担保物权作统一规定，但在民商事特别法中则个别规定了具体的优先权制度，如海商法第二章第三节和民用航空法第三章第三节中分别规定了船舶优先权和民用航空器优先权，这两种优先权均具有法定性及无须公示性之特征，并借此区别于抵押权和留置权，且优先于抵押权受偿。可见在特别法上对优先权已采肯定态度。２００２年６月２０日，最高人民法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》，下同）。该《批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”这是最高司法机关第一次通过司法解释明确了合同法２８６条所规定的建设工程价款优先受偿权的权利属性不属于法定抵押权。因此，可以认为，合同法２８６条关于建设工程价款优先受偿权的规定已经成为我国民商事立法中优先权法律制度的一个新的适例。
司法实践中适用合同法２８６条应当注意的若干问题
（一）关于建设工程价款优先受偿权的权利主体
合同法２８６条规定了建设工程价款优先受偿权由建设工程合同的“承包人”享有。根据合同法的规定，建设工程合同包括建设工程勘察、设计、施工合同。但根据这三类合同的性质和第２８６条规定的立法目的，建设工程价款优先受偿权的权利主体应是指建设工程施工合同的承包人，不包括建设工程勘察、设计合同的承包人。另外，如果订立的施工合同是总承包合同，其后又由总承包人依法订立分包合同、转包合同的，那么，根据合同相对性的原理，仅总承包人享有建设工程价款优先受偿权，分承包人、转承包人不能主张该优先权。
（二）关于建设工程价款的范围
关于享有优先受偿权的建设工程价款的范围，以前在实践中存在一定的争议。一种观点认为，承包人所能主张优先受偿权的工程价款的范围应仅限于工程款中所包含的工人工资，对其它费用则不应当产生优先受偿的效力。⑦另一种观点则认为，该价款是指发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费（即合同价款），包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿。⑧笔者认为，享有优先受偿权的工程款范围，不仅应包括施工者的劳务报酬（工人工资），而且也应包括承包人所垫付的材料款等实际支出的费用（如机械费等）。因为承包人所垫付的材料款等实际费用通常是在发包人不能按时支付工程款的情况下被迫发生的，它占用了承包人的正常资金周转，往往导致承包人对工人工资不能按时支付，直接影响到施工工人的生存权和社会安定。基于优先权主要保护公民生存权等社会公益的立法目的，享有优先受偿权的工程款应当包括承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依合同向发包人主张的损害赔偿（赔偿金、违约金等）则不应包括在内，因为这与第２８６条的立法目的不相符合。最高人民法院《批复》也持这种观点，该批复第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”
（三）关于建设工程价款优先受偿权所及标的物的范围
根据合同法２８６条的规定，建设工程价款优先受偿权所及标的物的范围必须符合以下条件：１、必须是承包人施工所完成的、属于发包人所有的建设工程（不动产），包括组装或固定在该工程上的动产。２、必须是已经竣工的建筑工程。因为只有在竣工的情况下，发包人才应当按照合同约定支付工程价款。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的，则不发生该优先权。３、必须是不属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。也就是说，该建筑物必须是能够进入市场进行交易的。对那些法律禁止买卖的建筑工程，如军事设施、公共道路、机场、港口等不能够拍卖的标的物，自然不能成为该优先权的标的。
（四）关于建设工程承包人行使优先权的期限的性质
最高人民法院《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这里的６个月期限，笔者认为应理解为除斥期间。因为除斥期间自权利成立之时起算，期间届满后，权利归于消灭；除斥期间为不变期间，不能适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。而《批复》关于建设工程承包人行使优先权的期限的规定，完全符合除斥期间的特征。
（五）建设工程价款优先受偿权在发生权利竞合时的受偿顺序
建设工程价款优先受偿权的标的物为不动产，因此与通常以不动产为标的物的抵押权和一般债权有发生竞合的可能，包括建设工程价款优先受偿权与一般债权的竞合、与抵押权的竞合以及该优先受偿权之间的竞合（由于我国现行法律不承认不动产的留置权，故不存在与留置权的竞合）。笔者认为，虽然国外立法中由于优先权存在着一般优先权和动产、不动产优先权的区分，不动产优先权又有登记与否的差别，故在发生权利竞合时有着较复杂的情形，但是，我国合同法中的建设工程价款优先受偿权则不以登记为要件，因此在发生上述权利竞合时的情形就相对简单得多。根据优先权的立法目的和法定担保物权的属性，在建设工程价款优先受偿权与以该工程为标的物的抵押权、一般债权发生竞合时，该优先受偿权应优先于抵押权和一般债权。最高人民法院《批复》第一条也对此进行了明确。对于两个以上建设工程价款优先受偿权发生竞合（即两个以上承包人对同一建设工程享有工程价款优先受偿权）的情形，虽然《批复》没有规定，但根据“时序先后决定次序先后”的原则，应以优先权成立先后决定其顺序，成立在先者优先受偿。
（六）关于建设工程价款优先受偿权优先效力的限制
虽然建设工程价款优先受偿权作为法定担保物权，具有优先于抵押权和一般债权受偿的效力，但是其优先效力也不是没有限制的。如果建设工程为商品房，且在竣工之前发包人（开发商）已经与消费者订立商品房买卖（预售）合同，在发包人拖欠工程款时，就可能发生承包人的建设工程价款优先受偿权与另一种受法律特别保护的消费者权利之间的冲突。这里存在两种情形：一是在消费者已经办理产权过户登记而取得房屋所有权的情形下，就该房屋而言，优先权的标的物已经消灭，承包人自然不能主张建设工程价款优先受偿权。二是在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下，该房屋仍属于开发商所有，仍在优先权的标的物范围内，这就需要充分权衡这两种权利和利益的优先性。笔者认为，法律之所以优先或特别保护承包人的建设工程价款优先受偿权和消费者权利，都是出于保护公民生存权和社会公共利益的立法宗旨，但是，由于消费者权利直接体现了消费者的生存权，而承包人优先权则是间接体现了施工工人的生存权，在这两者的利益比较中，显然消费者的生存利益应当优先。如果允许承包人行使优先权，就相当于用消费者的资金清偿开发商的债务，相当于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的立法宗旨，也背离了合同法２８６条的立法本意。因此，最高人民法院《批复》第二条也规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
（七）关于合同法２８６条的溯及力
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条的规定，合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除该解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。该规定在适用于合同法２８６条时，必须结合工程价款优先受偿权的性质来确定其溯及力。具体有以下两种情况：
（１）如果建设工程合同在１９９９年１０月１日之前已竣工，之后人民法院尚未审结的，不应适用合同法２８６条。因为合同法２８６条创设的工程价款优先受偿权是一种法定担保物权，根据物权法定原则，该法定物权在１９９９年１０月１日合同法生效以后才设立的，在此之前没有对抗第三人的优先效力，不能优于享有抵押权的第三人，也不能优于没有抵押权的第三人，承包人的工程价款债权和其他第三人的一般债权应平等受偿。（２）如果建设工程在１９９９年１０月１日之前施工，但在１９９９年１０月１日之后竣工，那么应根据在此之前该工程上有无抵押权的情况确定承包人是否享有优先权：如果在此之前该工程上没有抵押权的，则承包人享有优先权；如果在此之前该工程上设有抵押权的，由于抵押权这种物权设定在先，则承包人不享有优先权。
（八）关于合同法２８６条的司法适用程序
有观点认为，适用合同法２８６条的司法程序只有执行程序，即建设工程承包人向人民法院申请执行建设工程价款优先受偿权，立法的意图是“对物诉讼”（执行程序）而非“对人诉讼”（审理程序）。⑨笔者不同意该观点。根据合同法２８６条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权有两种方式：承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这两种方式是并列的，承包人可以任意直接选择其中的一种方式，并非是“承包人与发包人协议不成的，可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖”。既然如此，那么在承包人与发包人协议将该工程折价不成的情况下，承包人也可以不选择“对物诉讼”（申请法院拍卖）的方式而采取“对人诉讼”的方式，向人民法院提起民事诉讼。事实上，迄今为止，人民法院在司法实践中适用合同法２８６条的实例，大多数都是发生在审理程序中的。最高人民法院的《批复》在第一条的文字表述中也确认了这一观点，即人民法院在审理程序和执行程序中都可以适用合同法２８６条的规定。
注：
①江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社１９９９年版，第２２３页。
②张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，《法商研究》２０００年第３期。
③⑧⑨梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利属性及其适用》，《人民法院报》，２０００年１２月１日。
④陈小君：《对合同法第２８６条之解释与适用》，《法制日报》，２０００年１０月２２日。
⑤温世扬：《建设工程优先权及其适用》，《法制日报》，２０００年１０月２２日。
⑥曹诗权：《对合同法第２８６条的定位》，《法制日报》，２０００年１０月２２日。
⑦王瑛：《工程款的优先受偿是一种法定优先权》，《人民法院报》，２００１年８月６日。 | 
